1.   A discriminação do sistema penal brasileiro e o seu reflexo direto na política de enfrentamento ao tráfico ilícito de drogas

Não é uma novidade que o Direito Penal, em que pese manifeste uma forma de contensão do poder punitivo estatal, trazendo um sistema inteligente de filtros que, segundo Zaffaroni, manifesta-se na Teoria do Delito um sistema altamente seletivo e discriminatório para ele.

Foi neste contexto que se deu a acentuação do debate acerca da descriminalização do porte da maconha para consumo pessoal, uma vez que, a partir dos dados levantados pelo Supremo Tribunal Federal com base nas últimas prisões registradas, em sua grande maioria, eram flagradas pessoas pobres e negras, na posse de quantidades entre 25 (vinte e cinco) a 60 (sessenta) gramas da erva (cannabis sativa).

2.   O artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006

O artigo 28 da Lei de Drogas sempre foi fruto de intenso debate entre a doutrina e a jurisprudência, especialmente acerca da sua natureza jurídica.

Diante disso, convencionou-se que o porte de droga para uso pessoal continua sendo uma infração de natureza penal, uma vez que elencado no capítulo “Dos Crimes e das penas” da Lei de Drogas, dispondo, ainda, que o indivíduo que for flagrado nas condutas descritas no caput será submetido às seguintes “penas”.

Todavia, em que pese fixada a natureza penal da conduta, no seu preceito secundário, o legislador optou pela “descarcerização”, ao passo que foi mantida a natureza jurídica de infração penal, todavia, sem a imposição de penas privativas de liberdade, trazendo penas mais brandas, tais como advertências sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

Com isso, não há que se falar na ocorrência de abolitio criminis em relação ao uso de drogas, mas sim na incidência do princípio da continuidade normativo-típica, com relação ao artigo 16 da antiga Lei n. 6.368/1976, de modo que parcela da doutrina passou a defender a criação de uma infração penal de natureza híbrida ou, ainda, “tipo legal mutante”[3].

Trata-se de um crime de perigo abstrato, bastando que o agente seja flagrado portando drogas para consumo pessoal, o que, por si só, gera uma presunção de perigo à saúde pública e já é suficiente a incidência das disposições do artigo 28.

Destaca-se, por fim, que o uso de drogas em si é conduta atípica, em observância ao princípio da legalidade, uma vez que, em momento algum, o legislador trouxe a previsão do verbo nuclear “usar”, motivo pelo qual, caso o indivíduo seja flagrando logo após ter usado entorpecentes, não evidenciada qualquer outra conduta contrária às disposições da legislação criminal, o fato será atípico, não havendo que se falar em flagrante delito.

3.   Recurso Extraordinário nº. 635.659 – A decisão que descriminalizou o porte de maconha para consumo pessoal

No dia 25 de junho de 2024, por maioria dos votos dos Ministros, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela descriminalização da conduta de porte de maconha destinado ao uso pessoal. Com isso, atualmente, aquele indivíduo que é encontrado trazendo consigo até 40 (quarenta) gramas de maconha ou, ainda, 06 (seis) folhas fêmeas de cannabis, deverá ser tratado como usuário, e não como traficante, de modo que, contra ele, não se imporá prisão em flagrante delito.

Neste cenário, a Corte Suprema conferiu o caráter de ilícito administrativo à conduta daquele que porta maconha para consumo pessoal, determinando que, tratando-se, ainda, de uma substância proibida pela Resolução – RDC  n. 351, de 20 de março de 2020/ANVISA, a droga deverá ser apreendida e o indivíduo será notificado para comparecer em Juízo, de acordo com regulamento a ser aprovado pelo Conselho Nacional de Justiça.

Diante da apreensão da droga, afastada a natureza penal da infração, o indivíduo sofrerá sanções de cunho administrativo, tais como advertência acerca dos efeitos das drogas (artigo 28, inciso I, da Lei n. 11.343/2006) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (artigo 28, inciso III, da Lei de Drogas).

Destaca-se, aqui, que este critério quantitativo não é absoluto, mas apenas um referencial objetivo para a distinção entre usuários e traficantes, cabendo a autoridade policial e seus agentes, no caso concreto, analisar a possível caracterização do crime de tráfico ilícito de drogas, mesmo diante da apreensão de quantidades inferiores ao limite estabelecido pela Suprema Corte, quando constatados elementos que evidenciem a prática do tráfico de drogas.

Como se vê, em que pese parte da doutrina venha a levantar a tese acerca da possível inversão do ônus da prova com relação a figura do traficante de drogas para os indivíduos que forem flagrados portando quantidades superiores à 40 (quarenta) gramas de maconha, não é essa a realidade que se extrai da decisão.

Discordamos. Na verdade, o que o Supremo Tribunal Federal fez foi estabelecer um critério objetivo-relativo com relação ao usuário de maconha, cabendo sempre ao Estado o ônus da prova acerca da destinação mercantil da droga apreendida, arrecadando elementos suficientes acerca da prova da materialidade e indícios suficientes de autoria do cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas, respaldando, assim, a deflagração da persecução penal.

Diante disso, consignou-se que, na hipótese da lavratura do auto de prisão em flagrante delito com quantidades inferiores à 40 (quarenta) gramas de maconha, o Juiz deverá, na oportunidade da audiência de custódia, avaliar as razões invocadas no caso concreto para o afastamento pelo Delegado de Polícia da presunção de porte da droga para uso próprio.

Ademais, nada impede, ainda, que quantidades superiores aos limites estabelecidos sejam consideradas, de igual forma, atípicas, o que restará suficientemente motivado nas circunstâncias fáticas e fundamentado no ordenamento jurídico, de acordo com a análise técnica consubstanciada pelas autoridades atuantes no sistema criminal, seja na investigação policial, titularizada pelo Delegado de Polícia, seja na fase judicial, com a titularidade da ação penal concentrada nas mãos do Ministério Público, entregando a decisão final da controvérsia ao Magistrado.

Uma crítica que se lança por ala da doutrina – deixando clara nossa posição de entender indevida a interferência do Supremo Tribunal Federal (STF) neste assunto, foi o fato do Supremo Tribunal Federal (STF) não apontar outras drogas no cerne da discussão, como sustentado pelo Ministro Dias Tofolli. Neste ponto, partindo da concepção do Supremo Tribunal Federal (STF) e considerando o porte de drogas para uso pessoal como uma infração administrativa, para essa doutrina, não faria sentido alijar a descriminalização com relação às demais substâncias entorpecentes.

Por fim, não podemos nos esquecer que, neste cenário, a decisão do Supremo Tribunal Federal se limitou a abordar a posse e o porte da maconha destinada ao consumo pessoal, razão pela qual a apreensão de qualquer outra substância elencada como proibida pela Resolução – RDC  n. 351, de 20 de março de 2020/ANVISA deverá ser tratada como crime e, a depender das circunstâncias do caso concreto, atrairá a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 ou, ainda, quaisquer das modalidade de tráfico ilícito de entorpecentes disciplinadas no referido diploma normativo.

4.   Projeto de Emenda Constitucional n. 45/2023

Em que pese anterior à decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, considerando que ocorreram 09 (nove) suspensões da sessão de votação do RE 635.659, o Projeto de Emenda Constitucional n. 45/2023 não deixa de manifestar uma forma de reação legislativa à ação do Poder Judiciário, uma vez que o texto aprovado inclui na Constituição Federal, dentre outras disposições, a determinação de que a posse ou porte de entorpecentes e drogas ilícitas afins são crimes, independentemente da quantidade apreendida em poder do indivíduo.

A proposta de emenda constitucional, de autoria do Parlamentar Rodrigo Pacheco, foi aprovada por maioria dos votos da Comissão de Constituição e Justiça e, atualmente, a proposta aguarda o debate no Plenário do Senado Federal, onde passará por cinco sessões de debate antes de ser votada em primeiro turno e, depois, deverá ser debatida em outras três sessões de discussão, antes da votação em segundo turno.

Caso venha a ser aprovada, a matéria seguirá para análise, também em dois turnos, na Câmara dos Deputados, o que impõe que acompanhemos como o Poder Legislativo se portará diante do inquestionável ativismo Judiciário e indevida usurpação de competências.

Não se pode descartar, neste cenário, o desencadeamento do efeito backlash que, segundo Harvard Cass R. Sunstein, é uma “intensa e sustentada rejeição pública a uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a essa decisão e remover a sua força legal” (VICTOR, Sérgio A. F. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade, 2015, p. 206).

5.   Procedimento a ser adotado a partir da decisão exarada no Recurso Extraordinário nº. 635.659

No julgado do Recurso Extraordinário nº. 635.659,o Supremo Tribunal Federal (STF)assentou que caberá ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) regulamentar o procedimento a ser adotado a partir da apreensão da maconha destinada ao consumo pessoal, nos parâmetros objetivamente fixados pela Corte Suprema, o que com todo respeito, viola a competência constitucional elencada no artigo 24, inciso XI, da Carta da República.

Pelo que se entendeu do julgado em exame, na hipótese daquele indivíduo que venha a ser surpreendido na situação de usuário de entorpecentes, o procedimento a ser adotado, inicialmente, seria a lavratura de um Termo Circunstanciado, o que, a princípio, nos parece outro equívoco.

O Termo Circunstanciado ou Termo Circunstanciado de Ocorrência pressupõe a ocorrência de fato típico, antijurídico e culpável (ou não a depender da corrente bipartite ou tripartite). Assim, adotar Termo Circunstanciado ou Termo Circunstanciado de Ocorrência para lavrar um procedimento que a Suprema Corte entendeu no seu ativismo como ilícito administrativo, soaria como outra incoerência no ordenamento.

Dentro do campo do ativismo exacerbado e irracional do Supremo Tribunal Federal (STF),ao insistir na atribuição da natureza jurídica do art. 28 da Lei de Drogas como um ilícito administrativo, caberia, no máximo, discutir-se a lavratura de um Boletim de Ocorrência, com apreensão das drogas para posterior perícia e destruição.

Com a lavratura e procedimentalização acima, deveria o Delegado de Polícia, portanto, encaminhar este indivíduo ao Poder Judiciário para aplicação das sanções administrativas? Parece ser essa a resposta.

Outro reflexo do Supremo Tribunal Federal (STF), ao insistir na tese do art. 28 da Lei de Drogas ser um ilícito administrativo, reflete na impossibilidade de futuras abordagens para o ingresso ao domicílio em caso de suspeita de drogas, uma vez que, tratando-se de uma clara hipótese de uso pessoal, não se verifica a prática de infração penal e, portanto, restaria afastada a excepcionalidade da violação domiciliar para fazer cessar a conduta criminosas nos casos de flagrante delito, disciplinada no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal.

Como se vê, o r. decisum afeta diretamente o cenário para a atuação policial nos casos de traficância, criando mais um problema no complexo sistema de enfrentamento das drogas.

Por fim, conferida uma análise técnico-processual a questão, nota-se que os reflexos da decisão prematura da Suprema Corte vão além e atingem, inclusive, a persecução penal findada, dando margens ao intento de revisões criminais às avessas, em contrariedade às disposições taxativas do artigo 621 do Código de Processo Penal, diante da determinação pelo afastamento de todos os efeitos penais da conduta daqueles que portam até 40 (quarenta) gramas de maconha para consumo pessoal, uma vez que acaba tendenciando para uma atuação de ofício do Poder Judiciário com o fim impor os efeitos retroativos descriminalizantes da decisão

6.   O equívoco do Supremo Tribunal Federal (STF) no encaminhamento do usuário de entorpecentes à Delegacia de Polícia frente ao ilícito administrativo (tese do ativismo do STF)

Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) determine que o indivíduo surpreendido na situação porte de maconha para consumo pessoal deva ser encaminhado à Delegacia de Polícia, entendemos demasiadamente equivocada essa imposição, uma vez que a própria Carta da República confere à Polícia Judiciária a atribuição de apurar autoria e materialidade de crime e não ilícito administrativo.

Como se vê, o ativismo exacerbado da Suprema Corte ultrapassa as arestas da razoabilidade e fere o próprio sistema de Justiça imposto constitucionalmente, criando, com todo respeito, fissuras e incoerências no ordenamento.

Outrossim, ao tratar da matéria, o legislador ordinário optou por conservar o caráter penal da conduta daqueles que forem abordados em contextos que os façam presumir usuários de entorpecentes, ratificando a natureza penal do art. 28 da Lei de Drogas sem, contudo, a imposição de penas privativas de liberdade.

Como isso, fica evidente que o Supremo Tribunal Federal (STF), atuando inquestionavelmente como legislador positivista – sem ser democraticamente eleito pelo povo –, aventurou-se em assunto espinhoso, sem ponderar suficientemente os desdobramentos das suas decisões, atentando contra o próprio sistema da Tripartição de Poderes.

7.   O julgado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.637-MGdeve serlevado em consideração nojulgadodoRecurso Extraordinário nº. 635.659?

O Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.637-MG assentou que a lavratura de Termo Circunstanciado não configura atividade propriamente investigativa, nem é privativa da Polícia Judiciária – olvidando-se que o Termo Circunstanciado ou Termo Circunstanciado de Ocorrência, antes da Lei 9.099 de 1995, impunha a lavratura da prisão em flagrante delito ou, ainda, Portaria para instauração de Inquérito Policial.

Como se sabe, o Termo Circunstanciado ou Termo Circunstanciado de Ocorrência é um procedimento simplificado ou sumarizado, mas não pode ser reputado como um mero boletim de ocorrência, ao passo que depende de atos investigativos, ainda que resumida e sumariamente.

De todo modo, superado esse equívoco histórico decisional “utilitarista” e “eficientista” da Suprema Corte, levando em conta o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 635.659, de efeitos vinculantes e aplicação erga omnes, as Polícias Militares poderiam interpretar a linha tênue entre o tráfico ilícito de drogas e o art. 28 da Lei n. 11.343/2006?

Vejamos a ementa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. LEI DO ESTADO DE MINAS GERAIS N. 22.257/2016. AUTORIZAÇÃO DE LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO POR INTEGRANTES DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS ESTADOS. AUSÊNCIA DE DESVIO DEFUNÇÕES. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A lavratura de termo circunstanciado não configura atividade investigativa, nem é atividade privativa da polícia judiciária. Precedentes. 2. No âmbito da competência concorrente, Estados e Distrito Federal têm competência para definir as autoridades legitimadas para a lavratura do termo circunstanciado. 1. A lavratura de termo circunstanciado não configura atividade investigativa, nem é atividade privativa da polícia judiciaria. Precedentes. 2. No âmbito da competência concorrente, Estados e Distrito Federal têm competência para definir as autoridades legitimadas para a lavratura do termo circunstanciado. 3. Como não há atribuição privativa de delegado de polícia ou mesmo da polícia judiciária para a lavratura do termo circunstanciado, norma estadual que atribui essa competência à polícia militar não viola a divisão constitucional de funções entre os órgãos de segurança pública. 3. Como não há atribuição privativa de delegado de polícia ou mesmo da polícia judiciária para a lavratura do termo circunstanciado, norma estadual que atribui essa competência à polícia militar não viola a divisão constitucional de funções entre os órgãos de segurança pública. 4. Ação direta julgada improcedente. 4. Ação direta julgada improcedente.

Imagine uma situação ser nitidamente de tráfico de drogas, porém, a respeitosa Polícia Militar opte pelo art. 28 da Lei de Drogas. Como proceder nestes casos? Poderia o Policial Militar, mesmo sem contar com formação técnico-jurídica, deixar de lavrar o referido Termo Circunstanciado?

Além disso, efetivada a referida lavratura e procedimentalização acima, o próprio Policial Militar encaminharia o indivíduo ao Poder Judiciário para a aplicação das sanções administrativas? Por mais incoerente e atécnica que pareça, é essa a realidade prática que se extrai do atual cenário.

8.   Das considerações finais

Diante de todo o exposto, não há nada que se comemorar com o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 635.659, ao passo que a Suprema Corte, na tentativa de trazer um sistema de justiça mais eficiente e menos discriminatório, mais uma vez, equivocou-se e abriu as portas para problemáticas até então já observadas pelo próprio sistema normativo posto na Lei n. 11.343/2006.

Como se sabe, a temática afeta ao enfrentamento das drogas deve ser debatida amplamente pela sociedade civil e pelas instâncias representativas do povo, contexto no qual não nos parece que o Supremo Tribunal Federal, cujos Ministros, no alento do conforto das suas estruturas, alheios aos conflitos travados, com verdadeiros cenários de guerra das ruas permeados por traficantes, milícias e facções de um lado e a polícia de outro, estejam aptos a se debruçar sobre a questão.

Não se pode ignorar, ainda, que os países que caminharam para “legalização das drogas” – embora a decisão do STF abra espaço para essa interpretação – conferindo espaço para a aceitação de outros entorpecentes, vêm reavaliando os efeitos altamente deletérios e começaram a fazer um caminho reverso diante do fracasso da política liberal de drogas.

Pensamos que objetivar uma situação que margeia ao subjetivismo, conferindo um critério meramente quantitativo para a delimitação de infrações penais, reflete um terreno tortuoso e que abre brechas, inclusive, para interpretações equivocadas, desencadeando mais violência e discriminação, de maneira a afastar a plausibilidade da análise técnico-jurídica do caso concreto.

Por fim, esperamos também que o Supremo Tribunal Federal exorte mutirões no âmbito do Poder Judiciário para acelerar julgamentos que envolvem vítimas de homicídios (entre outros crimes cruéis) e possíveis condenações de criminosos, mormente os contumazes para evitar-se impunidade e a sensação de àquelas estão sempre relegadas ao último plano.